第一部分 法哲学的历史沿革
第一章 希腊和罗马的法学理论
第一节 早期希腊的理论
神意论，法律被认为是由神颁布的，而人则是通过神意的启示才得知法律
海希奥德：法律乃是建立在公平基础之上的一种和平秩序，它强迫人们戒除暴力，把争议提交仲裁。
- 智者运动：哲学开始与宗教分立，希腊古老传统的生活方式也受到了彻底的批判。
- 法律不再是神授命令，完全是人造物，为权宜和便利而制定，并可以根据人的意志而更改
- 否认正义概念中的形而上特性，并开始根据人的心理特征或社会利益对其进行分析
- 实现上述价值观转变的诡辩派：
- 普罗塔高勒斯：作为个体的人是一切事物的尺度。每个问题至少存在两种观点，把弱势的论点辩为强势的论点正是诡辩的功能所在。
- 安提弗：自然命令不可抗拒，法则的命令则是人类专断制定，变化、偶然、人为的安排。人所约定的惯例，实际上还是对自然“权利”设定的一种桎梏。
- 卡里克利斯：“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。法律试图使人人平等，然而人本质上根本不平等，如果强者摆脱非自然的法律限制，实际上是在安自然法则行事
- 斯拉雪麦格：强权即公理
第二节 柏拉图的法律观点
- 苏格拉底：确立克服诡辩派的主观主义和相对主义、建立一套以那种在客观上得到证明的价值理论为基础的实质性伦理体系的使命。
- 明确区分柏拉图的正义论和法律观：
- 正义意味着”一个人应该做他的能力使他所处的生活地位中的工作”，人生来就是不平等的，在”理想国”中，每个等级都必须将其活动严格限制于适当履行本等级的特殊职责。
- 法律原则上是由抽象的、过分简单的观念构成的，然而，简单的原则是不可能用来解决纷繁复杂的事务状况的，所以正义的执行不需要法律——“最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、有大智大慧的人以最高权威”
- “法律国家”是人进行统治的次优选择。这种国家统治当局在没有成文法典和法律规定的情形下已不再享有随意司法的权利。他们成为法律的仆人。
第三节 亚里士多德的法律理论
- 把以法律为基础的国家作为达到“善生活”的唯一可行手段。达至善生活乃是政治组织的主要目标。
- 以正当方法制定的法律应当具有终极性的最高权威。
- 唯有神祇和理性应当行使统治，法律可以被定义为”不受主观愿望影响的理性”。
- 法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决——提出“衡平原则”
- 分配正义、矫正正义
第四节 斯多葛派的自然法
- 整个宇宙是由作为实体的理性组成的，自然法就是理性法。
- 理性是法律和正义的基础，存在一种基于理性的普遍的自然法，它在整个宇宙中都是普遍有效的。
- 斯多葛派自然法观念中的一个重要因素乃是平等原则；奴隶地位有所改善。
- 自然法和平观念影响了罗马家庭法律制度的发展：妇女从夫权中解放；父母与子女法律关系更为人道。
第二章 中世纪的法律哲学
第五节 早期基督教教义
- 奥古斯丁认为世俗法律必须努力满足永恒法的要求，教会作为上帝永恒法的保护者对国家拥有绝对的权威。
第六节 托马斯的法律哲学
- 托马斯·阿奎纳的思想体系是基督教圣经教义与亚里士多德哲学的结合。
- 将法律划分为四种类型：永恒法、自然法、神法、人法。
- 正义是一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西。正义由两部分组成：分配正义；交换或矫正正义。
第七节 中世纪唯名论者
- 对一般概念的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的问题的争论，产生了两个思想学派即唯名论者和唯实论者。
- 唯实论者：在人类思想的世界与外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。
- 唯名论者：否定一般概念的实在性，自然界中唯一实在的物质就是人们通过观察而认识的那些单个的事物和对人之感觉的认知。
- 法律的颁布及实施明确要求人们执行统治当局的意志，前提是这种意志是”正义的、正直的”，具有唯理主义倾向。
第三章 古典时代的自然法
导言
- 中世纪欧洲，天主教会是生活的中心。16世纪时，天主教会对精神生活的支配地位受到了来自新教的打击，许多国家对天主教的精神秩序和封建主义的世俗秩序发起攻击。
- 在法律领域，盛行于17、18世纪的古典自然法哲学占据支配地位。其完成了法学与神学的分离；主张理性的力量普遍适用于所有的人、国家和时代；带有强烈的个人主义倾向和诉求。
马基雅维利：国家理由原则，为君主提供了一种压制其国民的武器，客观上推动了民族国家的兴起。
古典自然法哲学的三个发展时段：
- 第一阶段——文艺复兴和宗教改革以后从中世纪神学和封建主义中求解放的过程；标志是宗教中新教的兴起、政治上开明专制主义、经济重商主义；认为自然法得以实施的最终保障要靠统治者自身素质。关注安全
- 第二阶段——始于1649英国清教改革；以经济自由资本主义、政治及哲学自由主义为标志；主张天赋人权、三权分立、保障个人权利。关注自由
- 第三阶段——启蒙运动；标志是对人民主权和民主的信奉；认为自然法取决于人民的”公意”和多数的决定。
第九节 格劳秀斯和普芬道夫
- 格劳秀斯认为，人有对社会生活的欲求，即与同类过和平而有组织的生活。他把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上，为世俗的和理性主义的现代自然法观奠定了基础。
- 格劳秀斯指出演绎法和归纳法是证明判断某事是否符合自然法的两种方法。
- 普芬道夫：人同时受自私本性和社会生活冲动的影响，要求保护自身生命财产安全的同时也要遵守社会秩序。——任何人都不能挤压他人，以至他人不能控诉其权利的平等受到了侵犯。
- 普芬道夫认为，为确保自然法和国家法的实施，需要缔结两个契约：人们之间结成社会共同体的契约、公民和政府的契约。
第十节 霍布斯和斯宾诺莎
- 17、18世纪思想家努力在自然法的要求与国家理由的需要之间维持平衡。霍布斯与斯宾诺莎更倾向后者——国家理由原则
- 霍布斯：自然状态下人性的自私自利，利益是唯一合法的尺度。而由于人也具有在战争与和平之间更倾向于后者的激情，这种激情在自然状态下无法得到满足，所以理性就位人们提供了”自然法则”——寻求和平、缔结并履行契约等。
- 霍布斯：
- 为使主权者充分履行职责，其应有至高无上之权力。
- 主权者把其意志强加于人民之主要工具为”国内法”——总之即”开明专制”理论，实质上是一种把法律等实施委托给”开明”专制君主的自由主义。
- 斯宾诺莎：
- 自然状态中欲望与权力意志的力量压制了理性，在自然状态中，个人权利之范围取决于其力量之大小。
- 自然状态导致斗争与失序，人之内在理性驱使其放弃自然状态，故合作组成国家、建立政府。
- 主张自然法对主权者权力具有限制与约束。此限制源于大众力量、政府对其自身利益的理性认识。因此，民主制或温和贵族立宪制比君主制更可取。
第十一节 洛克和孟德斯鸠
- 古典自然法学发展的第二阶段是以试图确立防止政府违反自然法的有效措施为标志的，法律被认为是一种防止专制独裁的工具。
洛克：
- 人的自然状态是完全自由、平等的，按自己的意志行事并无需服从他人意志或权威。但这种状态也充满缺陷、不便和危险。为终止伴随自然状态而在的混乱与无序，人们缔结契约组成共同体并建立国家，国家的最高目标是实现人的自由。
- 与霍布斯认为的社会契约是公民完全服从专制君主的条约不同，洛克认为人们在建立政权时仍保留自然状态下其拥有的基本权利（生命权、财产权等）。基于此，洛克反对君主专制，主张有限权力的政府。
- 立法权和行政权相分离。但必要时行政机关可为增进社会利益使用特权，甚至法律本身也可能不得不让位于行政特权。
- 立法权与行政权的分离无法构成预防侵犯个人权利的充分有效措施，因此，自然法的最终保护者当为全体人民。
孟德斯鸠：
- 法律是由事物的性质产生出来的必然关系。其他”相对的偶然关系”如地理环境、宗教、国家政治结构也是构成法律基础之重要因素。
- 法律一般来说是”人之理性”；一些正义关系先存在于实在法而存在。
- 孟德斯鸠的声誉主要以其权力分立政治理论为基础。立法、行政、司法三权分立。
第十二节 美国的自然权利哲学
- 洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则的结合，构成了美国政府制度的哲学基础。二者思想在美国政府制度中的连结点主要是司法审查原则。
- 詹姆士·威尔逊是美国自然法哲学的代表人物，认为存在一种源自上帝的自然法，认定法欲得到最终承认，就必须依凭这一永恒不变的自然法。他把自然法原则同人民主权论结合起来，认为国家是根据其成员的契约、为了共同利益而建立的。每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利，确保这些自然权利免遭政府的侵犯乃是法律之职能所在。为了维护法治，就必须把分权制衡原则引入政府制度之中。——法律和自由在威尔逊的哲学中紧密结合在一起了。
第十三节 卢梭及其影响
●卢梭认为，政治的根本问题就是”要寻找出一种结合形式，使它能以全部共同的力量来护卫和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的人不过是在服从自己的意志，并像往常一样自由。”为了实现这个目标，每个个人必须通过缔结社会契约，毫无保留地把他的全部自然权利让渡给整个社会。
●卢梭否认公民全部自然权利之让渡会导致自由的丧失。”每个人既然是向全体奉献出自己，那么他实际上并没有向任何人奉献出自己；而且，既然从任何一个结合者那里人们都可以获得自己本身所让渡给他人的同样的权利，所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物，而且也得到了更大的力量来保全自己已由的东西。”——因此，所有的人既是一群被动的国民，同时又是一群主动的主权者，这个由公民组成的主权者群体，将保证个人及公民自由的形式在私有财产获得保障的过程中复得因让渡自然权利而失去的东西。
●在市民社会，个人只服从”公意”，每个人在服从公意的同时也就是服从他自己，因为个人的意志已经消融在公意之中。公意的表现形式是经由多数决策的方式达致的。
●反对代议制和代表机构，”一旦某个民族同意被代表，那么它就不再是自由的了。”
●法律必须具有一般性，并在其命令所及的范围内，对全体人民平等适用。
●影响：卢梭的思想对法国大革命的政治理论产生了强烈影响。其公意概念对19th、20th上半叶法兰西共和国的宪政制度也产生了影响。
第十四节 古典自然法学派的实际成就
●古典自然法学家对法律调整的某些要素和原则进行了详尽的阐释，而这些原则和要素则是一个成熟的法律制度的基本先决条件。——这样，他们就为现代文明的法律秩序奠定了基础。
●古典自然法学派在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，而这种联系至少表明，对人施以压制性的和专横的统治实与法律的概念不相融合。
●法律不仅是抑制无政府状态而且也是抵御专制主义的有力武器。——反抗专制统治，推动资产阶级民主革命运动等。
●推动解放思想、刑罚人道化、资本主义发展等。
●掀起了一场强有力的立法运动。自然法的倡导者认为，通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。1804《拿破仑法典》1896《德国民法典》1907《瑞士民法典》。
●不足：简单化、程式化、任意假设，比如毫无根据地认为理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节。
第四章 德国的先验唯心主义
第十五节 康德的法律哲学
●先验唯心主义是一种哲学态度，认为由人之心智形成的观念和概念具有自主存在的性质，并且否认这些观念和概念只是人们对不断变化的经验世界的反映。
●康德哲学的主要目的在于试图调和唯心主义的唯理论（其特点在于思想之于经验的首位性）与经验主义的感觉论（以那种认为所有人类知识都依附于感觉认知的观点为指导）。
●自由是康德的道德和法律哲学的核心。将自由划分成两种，一是伦理道德上之自由：人之意志的自主性和自决，遵循被其称为”绝对命令”的道德律；二是法律上之自由：个人对他人专断意志和控制的独立，任何人都没有权利仅把他人作为实现自己主观目的的工具，人即是目的本身。
●康德把法律定义为”那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”。
●康德的国家理论与卢梭一致，认为国家的唯一职能便是制定和执行法律，因此他把国家定义为”众人依据法律而组织起来的联合体”。由于康德认为只有实在法才具有强制力，所以他为法律理论中的实证主义的兴起铺平了道路。
第十六节 费希特的法律哲学
●费希特认为所有哲学思想的出发点和核心都是而且必须是理智人的自我。主观唯心主义。
●法律是确保自由的个人得以相互共存的一种手段，每个个体都必须在一定的范围内行使自由，而这种范围是由其他个人所平等享有的自由加以确定的。
第十七节 黑格尔的国家和法律哲学
●在黑格尔的哲学中，德国的先验唯心主义从主观唯理论转变为客观唯理论，宣传那种在历史和文明发展中不断展现的”客观精神”才是理性的主要载体。
●黑格尔提出了进化的观念，在法律哲学的历史上产生了深远的影响。认为社会生活的种种表现形式，都是一个能动的、进化的过程的产物。这个过程呈现为一种辩证的形式：它呈现在正题、反题和合题之中。人类精神确立了一个在某个特定时代成为主要观念的正题，为了反对这个正题，又确立了一个反题。然后在这二者的较量中，又发展出一个合题，因此这种合题是在一个更高的水平上对正题和反题的因素进行调和和吸收的结果。这个过程在历史中一次又一次地反复展开。辩证法，否定之否定。
●历史运动的终极目标是实现自由。在这一历史进程中，法律和国家起着至关重要的作用。
●法律制度是用来从外部形式方面实现自由理想的，自由并不意味着拥有为所欲为的权利，而是要受理性支配。理性的基本要求之一就是尊重他人的人格和权利，法律就是增强和保护这种尊重的主要手段之一。
●黑格尔把国家定义为”伦理世界”和”伦理理想的现实”，国家不仅是一个制定和执行法律的机构，还是展现一个民族伦理生活的有机体。因此国家被认为是民族精神和社会伦理的整体体现。
●黑格尔认为国家应当为人的精神利益服务，而且从国家最深刻的本质来看，它乃是精神力量的体现。国家应当赋予公民以拥有私人财产的权利；肯定家庭制；用法律确定权利义务关系。
●凡是合理的就是现实的，凡是现实的就是合理的。——其实对黑格尔来说，只有理念才是真正现实的，其是一个彻底的唯心主义者。他认为，在通向其目标的逐渐的、不懈的过程中，只要历史事件可以表明是在向着自由理念迈进，即使特定的、也许是无关紧要的事件表现出相当程度的不合理性，那么历史就是现实和合理的。类似整体与部分之辩证关系。
第五章 历史法学与进化论法学
第十八节 萨维尼与德国的历史学派
●17、18世纪的自然法哲学家都把理性看作是鉴别最理想、最完美的法律形式的指导。他们关注的是法律的目的和意图，而非其历史和发展过程。他们试图在某些自由和平等的原则的基础上建构一种新的法律秩序，并且宣传这些原则乃是理性和正义的永恒要求。
●法国大革命后的混乱与无序使得人们对”理性王国”失望，基于历史和传统的保守思想开始盛行。在这一时期。对于促使法律形成的各种因素的科学研究，开始取代对法律的理想性质、意图和社会目标的理性探求。德国反对法国大革命的理性主义原则和世界主义思想的运动，在法学领域的代表正是历史法学派。
●萨维尼《论立法和法理学在当代的使命》：法律乃是”那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。它植根于民族之历史，源于普遍信念、习惯和”民族的共同意识”，决定于”民族精神”。
●习惯法乃是一个民族共同信念的最真实的表示，因此其高于制定法。而制定法也只有在它体现了普遍民族习惯和特性时才有效。
●要联系人物身份，萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族，一个反对反对法兰西世界主义理论的日耳曼民主主义者。
第十九节 英国和美国的历史法学派
●英国历史法学派奠基人、代表者亨利·梅因《古代法》：迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动。原始身份为受家庭网络和群体关系束缚的社会秩序的表征，随着文明进步，这种状态让位于一种基于契约之上的社会制度。——一种进步的文明，其标志乃是独立的、自由的和自决的个人作为社会生活的基本单位出现。个体通过缔结契约联合结成社会生活的共同体，类似自由人的联合/社会中人的原子化？
●法律的历史发展阶段：统治者个人命令-习惯法-由社会冲突引起的习惯法的法典化-修正古代严苛的法律-最后是用科学的法理学把上述所有法律形式编制成一个连贯而系统的整体。
●美国历史法学者卡特：习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，司法先例不过是”被赋予了权威性的惯例”。法院并不制定法律，而只是从一些既有事实——即得到社会承认的惯例——中发现和探寻法律。
第二十节 斯宾塞的法律进化理论
●斯宾塞认为，文明和法律乃是生物的和有机的进化的结果，而生存竞争、自然选择、”适者生存”则是这一进化过程的主要决定因素。进化表现在分化、个体化、复杂化的劳动分工中。
●文明是社会生活由简单的同质形式渐进到复杂的异质形式的过程。分为两个阶段：一是原始的或军事的社会形态，其特征是以战争、强制和身份作为规范社会的手段；二是较高的或工业的社会形态，其特征是以和平、自由和契约作为支配因素。而发展到第二阶段的标志，是增加对政府职能之限制以增进个人自由。
●正义就是每个人的自由只受任何他人享有的相同自由的限制。我有言论自由，但我的言论自由不能侵害他人同样拥有的言论自由。
●信奉强势个人主义，认为只有国家才能保证和行使的社会”权利”（如社会抚养权）并不具有权利的性质；信奉自由放任主义，对多数统治所具有的政治后果（大阶级牺牲小阶级利益）担忧。
第二十一节 马克思主义的法律理论
●三个假设：
●法律是不断发展的经济力量的产物
●法律是统治阶级用以维护其统治较低阶层的权力的工具
●在共产主义社会，作为社会控制工具之法律会最终衰落、消亡。
●第六章 功利主义
●第二十二节 边沁和穆勒
●功利主义是一场风行于19世纪英国的哲学运动。
●边沁的理论始于这样一个公理：自然把人类置于苦与乐两种状态的统治之下。应当根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。
●边沁对功利的定义：这样一种原则，即根据每一行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋势，来决定赞成还是反对这种行为。如果该当事人是个人，那功利原则就旨在增进该个人的幸福；而若是社会，那么功利原则便关注该社会的幸福。但由于社会利益只是”组成社会的各个成员的利益之总和”，所以社会所具有的利益不能独立于或对抗于个人的利益。政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，”最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。
●立法者要努力达到四个目标：保证公民的生计、富裕、平等和安全。安全为首要和基本的目标，必要时可以牺牲自由。平等仅次于安全，这种平等不是条件平等，而是机会平等。同时保护私有财产，鼓励经济上的个人主义，国家法律创造条件以刺激和奖励人们去努力生产和占有更多财富。
●穆勒赞同边沁的功利原则，但驳斥把功利主义指责为粗鲁的享乐主义的观点——智力的快乐、情感与想象的快乐以及道德情操的快乐，比感官的快乐具有更高价值。他还坚持认为，功利主义的幸福原则是利他的，因为它的理想是”所有相关之人的幸福”。
●正义的标准应当建立在功利之上，但正义感的渊源必须到自卫的冲动和同情感这两种原则当中去寻找。正义感乃是对恶进行报复的欲望。——如果遭受恶意的是我？这就是对同类联想到自身的同理心、同情心。
第二十三节 耶林
●保护个人自由并不是法律的唯一目的。耶林反对任何试图用一抽象的、无所不包的公式来解决控制个人自由问题的做法。他认为，法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。-“社会功利主义者”
●法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。
●耶林法律哲学的核心概念是目的，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。（区别于自然法学派观点）；法律的形式是国家确保人们遵循法律规范而强制实施。”没有强制力的法律规则是一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。
第七章 分析实证主义
第二十四节 何谓实证主义
●现代实证主义的哲学奠基人孔德把人类思想的进化划分成三大阶段：
●神学阶段，人们用超自然的原因和神的干预来解释所有的现象
●形而上学阶段，求助于终极的原则和理念，其存在于事物表象的背后并被认为是构成了人类进化的真正驱动力
●实证的阶段，人们在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性的考察和事实的联系。
●实证主义作为一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验经验材料的范围之内。19世纪上半叶自然科学领域取得的自然科学所取得的巨大成就为实证主义奠定了基础。
●法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定为在分析和剖析实在法律制度的范围之内。法律实证主义者认为，只有实在法—国家确立的法律规范才是法律。
●法律实证主义者认为要把法与伦理规范和社会政策严格区分开来，并倾向于认为正义就是合法律性，亦即服从国家所制定的规则。完全以经验的态度看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值。
第二十五节 约翰•奥斯丁与分析法学派
●与边沁一样，奥斯丁也信奉功利的生活哲学，功利原则是检验法律的最终标准。
●奥斯丁严格区分了法理学与伦理科学。法理学是一种独立而自足的关于实在法的理论，不考虑法的善恶；但立法科学则是伦理学的一个分支。—法学家只关注“实然”的法律，立法者或伦理哲学家关注“应然”的法律。
●法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释。
●实在法最为本质的特征乃是它的强制性或命令性。法律被认为是主权者的一种命令。但并非任何命令都是法律，只有一般性的命令（对某类行为的规定）才具有法律效力。
第二十六节 纯粹法学理论
●凯尔森认为，应当把所有评价标准和意识形态因素从法律学科中清除出去，并进一步希望使法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以实现法律”纯粹”之目标。
●纯粹法学理论认为：法律是一种有关人的行为的强制性秩序。
●基本规范：人对人的强制，应当根据历史上第一部宪法所确定的方式与条件来执行。基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。
●区分了法律规范的有效性和实效：实效意指一条规范实际上被遵守和适用，而有效性则意指一条法律规范应当被遵守和适用。
●法律是社会组织所特有的一种具体技术，国家和法律是同一的。作为一种政治组织，国家就是一种法律秩序并根据法律加以统治。
第二十七节 新分析法学和语言学法学
●20世纪下半叶兴起的新分析法学运动 ，否弃早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对基本的法律观念和概念进行注释的单一做法，接受社会学的解释方法和自然法哲学的方法，并运用尖端逻辑工具与语言科学，对司法程序进行了更深入的分析和研究。
●哈特认为法理学科学的关键问题在于两种规则的结合。首位规则是源于社会需要、以被大多数人接受为约束力基础、用来保证满意生活方式的一种行为的标准方式；次位规则是为承认和执行首位规则而确立的一种法定手段。
●分析法学家的目标就是通过辨识法律概念并将它们分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念。
第八章 社会学法学和法律现实主义
第二十八节 欧洲的社会学法学和心理学法学
●贡布洛维奇认为，法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生的一种社会生活的形式，法律的指导思想是维持和巩固政治、社会和经济上的不平等，法律的目的是通过运用国家权力来确立和维护强者对弱者的统治。
●马克斯·韦伯对法学理论最重要的贡献之一是他详尽阐释了理性的与非理性的立法方法之间的区别以及他从历史学和社会学的角度出发对这两种方法所做的详尽分析。
●科勒认为法律乃是通过确使现存价值得到保护并使新的价值得到增进而在人类文化生活的进化中发挥重要作用的，法律必须与日益变化的文明状况相适应。在法律的控制中，个人主义应与集体主义相综合、和谐。
●埃利希认为”活法”即与由国家实施的法律相对的由社会实践的法律，是支配社会生活的法律。他的法律理论中带有一种心理学的成分：他认为习惯在法律生活中具有非常重要的分量。
●彼得拉日茨基认为法律现象是由独特的心理过程构成的，而只有通过运用内省的方法才能观察到这种过程；提出了”直觉法律”理论，该理论认为个人的法律意识和人的内在经验在解释法律现象和社会现象的时候具有重大作用。
第二十九节 利益法学和自由法运动
●概念主义法理学的假设：实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。
●利益法学家对概念主义法学家的假设提出质疑：任何一种实在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能现存法律规范中得出令人满意的判决。
●利益法学所提出的司法审判之方法是以这样一个前提为基础的，即法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。从这种意义上讲，我们必须把法律规范看成是价值判断。为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。
●惹尼主张法官具有自由裁量权，为了使利益得到正当的平衡，法官必须仔细考量占支配地位的道德情感和探究当时当地的社会经济条件。
●自由法运动强调审判过程中的直觉因素和情感因素，并要求法官根据正义与衡平去发现法律，法官具有广泛的司法自由裁量权。
第三十节 庞德的社会学法学
●庞德主要是从最大限度地满足需求的角度来思考法律目的的。他把法律秩序所应保护的利益划分成个人利益、公共利益、社会利益。庞德指出，可以据法司法，也可以不据法司法，今后的问题是在司法中如何实现司法因素与行政因素之间的有效平衡。
●庞德认为法律是实施社会控制的工具，合理控制各方利益、限制个人利益过于膨胀，从而更好地促进整体社会的发展
第三十一节 卡多佐和霍姆斯
●卡多佐强调司法必须与社会现实相适应。信奉先例应当是司法中的一项规则而不应当是例外，但在遵奉先例会明显不符合正义感和社会福利的情形下，法官可以不受遵循先例这项规则的约束。卡多佐确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，这使法律具有一定程度的统一性和自洽性，即使在审理案件的情形中仍不可能避免法官个人的和主观的判断。
●霍姆斯强调经验是法律的生命，蔑视逻辑推理在审判中的作用：只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师，才能够适当地履行其职责；作为一个伦理怀疑论者，他主要把法律看成是代表社会中占支配地位的利益群体的意志、并以强力作为后盾的法规集合体，倾向于把道德看成是日益变化的社会权力集团的旨趣和价值偏好；霍姆斯的伦理不可知论使他认为，实用主义的法律观必须从”坏人（人性恶）”的观点来认识法律。
第三十二节 美国的法律现实主义
●法律现实主义者认为，法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本身。
第三十三节 斯堪的纳维亚国家的法律现实主义
第九章 自然法的复兴和价值取向法理学
第三十四节 新康德自然法
●施塔姆勒率先试图根据先验的推论创立一种现代的自然法哲学，他把法律观念分解为法律概念和法律理念，并将法律定义为是”不可违反的、独断的集体意志”。其中法律理念乃是正义的实现，正义要求所有的法律努力实现个人目的与社会目的的和谐。
●韦基奥认为法律的根本特征有二：一是按照某种伦理原则客观地协调不同个人的行动，二是其具有双边性、命令性和可强制性。他认为法律理想就是自然法的观念。
●拉德布鲁赫是从新康德主义的价值哲学出发的，这种哲学在”实然”和”应然”之间设立了强大的屏障，并且否认能从现实的观察和感觉中得出任何关于何谓”正当”的判断。
第三十五节 新经院主义自然法
●自然法优于实在法并且高于实在法，其”自然法”区别于古典自然法，主要源于中世纪天主教的经院思想——特别是托马斯·阿奎那的法律哲学。托马斯的自然法是由非常广泛的和一般性的原则组成的，而古典自然法学家则提出了非常具体和细致的自然法体系。
●新经院主义自然法学家达班非常重视法律中的规则因素和作为实在法制度的实质要素的强制性，另一方面，他也详尽分析了那些根据正义和公共利益而设定的法律控制的目的。与道德相矛盾的东西不能包含在公共利益之内——达班似乎把自然法看成了某些为理性所规定的最低限度的伦理要求。
●达班讨论了三种不同形式的正义：矫正（校正）正义、分配正义和法律正义。矫正正义指的是对涉及被侵害的财富、荣誉、权利的恢复和补偿；分配正义确定集体成员应从集体得到什么；法律正义所关注的则是集体成员应该给予集体什么。
第三十六节 狄骥的法律哲学
●根据狄骥的观点，法律的社会功能乃是实现社会连带，而社会连带关系不是道德义务，而是客观存在的事实。这种关系包括：①同求的连带关系，即人们有共同需要，只能通过共同生活以满足这种需要；②分工的连带关系，即人们有不同的能力和需要，必须通过相互交换服务以满足这些需要。
第三十七节 拉斯维尔和麦克杜格尔的政策科学
●两人的目的同狄骥一样，乃是要构建一种否弃了形而上思辨的经验法学理论。然而，与狄骥不同，他们公开承认，他们研究法律的进路所代表的乃是一种价值理论，而并不只是一种对社会事实的描述。
●拉斯韦尔和麦克杜格尔的价值体系是从这样一个假设出发的，即一种价值是一种“为人们所欲求的事”。因此，由于人们欲求权力（权力被定义为参与制定重要决策的权力），所以“从权力是所欲求的（或很可能为人们所欲求的）意义上来讲，权力毫无疑问是一种价值。拉斯韦尔和麦克杜格尔认为，法律是一种权力价值的形式，而且“是社会中权力决策的总和”。
●这两位学者认为，法律科学欲在全球范围内促进价值的民主化和致力于创造一个自由而富裕的社会，就应当最大限度地降低技术性法律原则—它被称为“权威的神话”—的作用，并在很大程度上用一种”政策”的研究进路加以补充，应当根据民主生活的目标和重要问题来阐释关键的法律术语。法律原则应当被归结为”象征的作用，它们的功能就是为使用它们的人的全部政策服务。
第三十八节 价值取向法学
●略。
第三十九节 结论
●历史法学派在丰富法律知识方面做出了重大贡献，因为它指出，一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时会发挥它的作用。但当历史法学派把民族意识和民族特性提升到法律进化的主要动力的地位时，它便误入了歧途。中起到令人满意的作用。历史法学派之所以会有上述缺陷，乃是因为它未能充分地认到法律中的理性因素，亦即使一个国家利用另一个国家的法律制度成为可能的因素，如果这个制度制定得很好。而且能够服务于采纳它的国家的经济和社会的需要。一个真正伟大的法律制度将具有这种性质，即它能使法律制度超越民族性的局限，而且至少在某种程度上它能使该法律制度在精神价值和实践价值方面具有普遍的意义。
●马克思主义法律理论认为社会的生产方式构成了法律制度的基础，并且论证了存在于经济与法律之间的密切关系但是这种理论对法律进化中的其他因素却没有子以充分的关注。在对法律制度进行充分的社会学分析过程中实际上还必须对权力关系本的生物事实、人类学材料、宗教信仰、意识形态和价值体系以及明确的理性命令做适当的考虑，再者，马克思的法律理论将其侧重点完全放在了法律控制的阶级性方面，而未能足够重视这样一个事实，即法律常常调节和调整的乃是相互冲突的群体利益。
●法律实证主义把法律定义为主权者的命令由此揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征。实证主义的分析还使我们意识到了这样一个事实，即从技术教条的角度出发对法律概念进行仔细的解释，会大大有助于法律制度的明确性和一致性。但在另一方面，分析实证主义把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来的趋势（汉斯·凯尔森在这方面表现得尤为突出）则使我们对法律制度所能达到的自主性和自足性的程度产生了一种误识。我们必须承认，法律在一个孤立封闭的容器中不可能得到健康发展，而且我们也不能把法律同其周围的并对它无害的非法律生活隔离开来。
●此外，分析实证主义，尤其是在凯尔森的纯粹法学中，极大地夸大了法律作为一种外在强制体系的特点。这种观点对德国公法教师赫尔曼·赫勒的意见未能给予充分的认识，赫勒指出，“为了保护社会秩序的基础和维护政府的权力，任何政府都不能只依靠它所拥有的强制工具。政府必须始终追求合法化，即它必须设法把公民结合在尊重致府对权力的要求的价值权力要求的正当性，并且努力使国民以承认规范性义务的方式在内心中认可这种要求当法律社会学家N·S·格玛谢夫把法律看作是“道德和命令的协调”时，他所指的乃是这样一个事实，即在任何切实可行的法律体系中，为了确保有效地实现一定的行为模式，有组织的权力必须与群体信念相结合）过分强调法律中的权力因素而轻视其中的道和社会成份，则是极为错误的。
●现实主义在纠正分析法学片面强调规范和概念的取向方面作出了贡献，它使我们注意到主观感情因素和环境所产生的先为主倾向常常会侵入审判过程之中。但是，法律现实主义对法律规则和法学理论在实际的法律生活中的作用却没有以足够的重视，它有时给我们呈现的是一种过分强调司法专断的民事法官判决的图景，却未能给我们提供一幅人类在其能力所能达到的范围内维持法律理性和一致性的蓝图。
第二部分 法律的性质和作用
第十章 秩序需求
第四十节 导言
●在下述章节中，秩序将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用的一般性规则、标准和原则的法律倾向；另一方面，安全则被视为一种实质性价值，亦即社会关系中的正义所必须设法增进的东西。
●第四十一节 自然界中有序模式的普遍性
●自然界表现的是意义重大的组织一致性和模式化，秩序压倒了无序，规则压倒了例外。自然进程所具有的占支配地位的规则性对人类生活大有益处。
●第四十二节 个人生活与社会生活中的秩序
●随着社会进步、人口繁殖、生活方式多样化、问题愈趋复杂，规范性社会控制程度愈趋提高。
●对历史的研究证明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势，“只要有社会就会有法律”。
●第四十三节 对秩序之需求的心理根源
●两种欲望或冲动：第一，人具有重复早期经验或安排的倾向—一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式来指导人的行为，遵循规则化的行为方式为社会生活提供了高度的有序性和稳定性；第二是一种将社会交往置于规则支配之下的倾向，其心理基础植根于人们在受到他人专横待遇时所会产生的反感之中。
●用规则管理人际社会关系，其本身并不能自动提供某种预防压制性统治形式的措施。
●第四十四节 无政府状态与专制政体
●无政府主义的哲学基础：人的首要责任就是自主，亦即拒绝被统治。在无政府状态中，任何人都不受他人或群体的权力和命令的支配。
●个人主义的无政府理论：主张完全利己的个人，权利不受限制，亦即按照其冲动为所欲为。
●社会群体的无政府理论：人性本善，只是国家及其制度机构腐蚀了他们。由于人的社会性，人们可以在不存在有组织的政府的情况下建立起不受干扰的和睦融洽的联合。
●从社会学的角度看，把愈来愈多的、模糊的、极为弹性宽泛的规定引入法律制度（特别是政治性的刑法领域）之中，无异于对法律的否弃和对某种形式的专制统治的肯定。——法律方法可以预防这种专制状况的发生。
●第四十五节 法律的普遍性要素
●法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制。一个好的法律制度，居于无政府状态和专制政治中间。
●普遍性要素的构成：
●规范：一种调整人的行为的概括性声明、指令。
●普遍性：要具有普遍的约束力，对象也具有普遍性。
●连续一致性：类似于确定性、稳定性，以及由此引申出的可预期性。
●强制性：具体执行法律规范。
●第四十六节 力求独立与自主的法律
●赋予法律以自主学科地位的努力是值得称道的，只要这种做法没有超出某些许可的范围。
●法律最终是要受制于人们社会生活的需要并为之服务的，法律的自主性只是相对的。
第十一章 正义的探索
●第四十七节 普罗透斯似的正义之面
●满足个人的合理需要和主张、促进生产进步和提高社会凝聚力就是正义的目标。但是正义有着一张Protean face，变幻无常。
●柏拉图的正义观—每个阶级的成员各司其职；
●亚里士多德的正义观—平等是正义的尺度，尤其是比例平等；
●Lester Ward的正义观—平均主义，最大限度的机会平等；
●马克思恩格斯的正义观—缩小贫富差距，实现资源与经济地位的平等化；
●斯宾塞的正义观—自由才是正义的尺度，“每个人都可以自由等干他所想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的”。
●康德的正义观—正义是“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一人的意志结合起来”。
●索利的正义观—试图将自由与平等协调统一起来：（1）用一种普遍的教育制度来发展和指导人的精神力量与物质力量；（2）提供种种达致生产资料与工具的途径，以使人们得到适当的职业；以及（3）创设有助于而不是有碍于个人发展的物质环境和社会环境。
●罗尔斯的正义观—由两个基本原则构成:（1）每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利；（2）社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利，并使它们所依系的地位与职务向所有的人都开放。其中第一个原则优先于第二个原则。
●怀疑论者认为，正义观念完全是一个个人取向或瞬变的社会舆论的问题。第四十八节将对此进行批驳。
●第四十八节 正义与理性
●采用更广义的理性观念更可取：第一，广义的理性是同日常语言用法相一致的，因为它拒绝把理性判断的范围局限于那些在准数理逻辑的帮助下才能得到的东西。第二，对理性概念所作的狭义理解，把读多判断和结论都归入了感觉、情感和那些专断取向的范围之中，但严格地说，这些判断和结论实属理性范畴。
●当人们就正义问题发生分歧时，其解决往往是以能否正确确定和评价经验性事实为转移的。正义的第二类争议中疑难问题的解决取决于价值判断
●结论：社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以进行理性讨论和公正思考，而这理性指的是广义的理性，当然非理性因素的影响不能完全排除。
●第四十九节 正义的概念和范围
●早期的正义观：正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向。
●后期的正义观：在强调主观性的基础上，还要有实际举措来推行和保障正义。
●正义的引申含义：在个人行为领域，一个人对另一个人所采取的违反、不公平的行为即非正义。正义的要求，除了包括其他东西以外，还包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等。所有上述要求，在某种程度上都同人类的共同需要有关系。
●第五十节 正义与自然法
●大多数自然法哲学家的一致性：自然法是由应当得到承认的原则和准则构成的，不论它们在一个国家或其他共同体的实在法中是否得到了正式表达。
●的确存在一些植根于人的生理和心理需要中的最低限度的正义要求，其独立于实在法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。
●自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的；另一方面，正义概念则包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，不论其是否得到正式承认。
●第五十一节 正义与自由
●要求自由的欲望植根于人的本性之中
●在日趋复杂的当今社会，为增进公共福利，自由必须受到一定限制
●第五十二节 正义与平等
●法律对平等具有双重作用；平等的含义具有多样性，在不同历史时期内其具体内涵的解读也具有较大差异
●法律上的平等主要指的是不同法律主体之间权利义务关系的和谐一致性；交换对等之平等
●人和人平等的心理根源是人希望得到尊重的欲望，自尊—同理，对歧视之反感则处于平等要求之核心，正义感由此被激发出来
●为正义而斗争往往是为反对法律或现有社会习惯中的不平等。
●第五十三节 正义与安全
●安全在法律秩序中的作用之一是具有从属性和派生性，其概念内含于“法律秩序”之中
●在当代社会，安全已经成为了人自身发展、社会运转的必需品
●对安全也要辩证看待：一种合理的稳定生活是必要的，它避免了社会的分裂；但稳定性必须常常为调整留出空间，必要的变革是为了更好的安全。
●第五十四节 正义与共同福利
●正义要求促进植根于人性欲望中的自由、平等和安全，但这三者在社会生活中往往相冲突—一个良好法律制度应当是平衡自由、平等和安全，达到“三位一体”
●于是，为解决三者之冲突，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致
●注意：共同福利不等于个人欲望之总和，更类似于卢梭之“公意”；共同利益不能与政府之政策决定等同
第十二章 法律——秩序与正义的综合体
●第五十五节 秩序与正义的关系
●正义指导法律，法律促进正义。法律旨在创设一种正义的社会秩序
●实现正义和维护秩序会在具体社会生活中产生冲突，要把握平衡
●第五十六节 法律的稳定与变化
●法律必须是稳定的，但不可一成不变。
●为适应社会生活的变化和满足文明发展进步的要求，必须对法律进行适当的调整与革新
●第五十七节 法律的命令因素与社会因素
●以奥斯丁为代表的“命令说”与埃里希为代表的“社会原则说“相冲突
●法律应当是政府性与社会性的协调和统一，尽管这两种因素很难实现完全对等
●第五十八节 法律规范的有效性
●法律规范的有效性植根于其实施过程之中
●国家的强制力是保证法律规范的有效性的重要工具
●法律规范的有效性在于其：不与其他法律相冲突；法定的制定主体；符合该社会的普遍正义标准；大多数人的认同
●第五十九节 制裁的意义
●制裁关系到法律实效。制裁的目的在于强迫法律命令得到遵守与执行。
●就整体而言，强制力乃是法律制度的“一个必要的不可分割的部分”。
●法律制裁问题，总体来看是同法律的秩序作用及其增进正义的目的联系在一起的。
第十三章 法律——与其他社会控制力量的区别
●第六十节 法律与权力
●马克斯·韦伯认为，权力乃是“这样一种可能性，即处于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性，而不论这一可能性所依赖的基础是什么。”
●纯粹权力是旨在实现对人的绝对统治，在这一层面上约束、限制这种权力乃是法律的职责所在。
法律制度最重要的意义之一，就是它可以被视为是一种限制和约束人们的权力欲的一个工具。
●权力与法律往往是互动的、相互渗透的
一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德底线的诱惑。
●第六十一节 法律与行政
●行政乃是为实现某个私人目的或公共目的而在具体情形中对权力的行使。
●国家的纯粹行政活动如创设行政机关、对国家官员发布命令和指示等并不适于归入法律范畴之中。
●法律不同于纯粹的社会技术规则，法律存在于“对特定的国民相互之间的权利和义务加以确定的领域之中：就其本质而言，法律以众多会发生冲突的人为先决条件。”
●行政法所主要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使这种自由裁量权所作的约束。
●第六十二节 法律与道德
●康德式理论：法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从现行的法律法规；而道德则诉诸于人的良知，要求人们根据高尚的意图——首先是伦理责任感——而行事。
●法律与道德并非彼此独立：首先，法通常所关注的是一个行动应受法律规范审判的人的心智倾向；此外，在法律中动机与精神状况是很重要的，而道德也并非不关注行为；道德观念可以转化成具有强制约束力的法律规定，法律可以促进道德规则的遵守。
●第六十三节 法律与习惯
●习惯法意指那些已经具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布。
●早期的习惯法多数是适应了人们社会生活的需要的。
第十四章 法治的利弊
●第六十四节 人的创造力的开发
●一个社会制度的成功，在很大程度上取决于它是否能够将人们在经济追求与性追求方面未被耗尽的剩余精力引入合乎社会需要的渠道。
●法律促进人与社会的创造力、潜力的开发：
●法律在某些基本的生活条件方面为个人创制并维续了一个安全领域
●法律所建构的制度性框架，为人们执行满足进步社会的成员要求的政治、经济、文化方面的多重任务提供了手段和适当环境。
●第六十五节 促进和平
●第六十六节 相互冲突的利益之调整
●第六十七节 法律的弊端
●法律具有一种保守的倾向，是一不可朝令夕改的规则体系。在社会发生危机时，法律常常陷于瘫痪，因为它不得不为断裂性调整让路。
●法律规范框架中固有某种僵化性，这源于法律一般性规则的形式结构。
●规范控制的限度容易失控，演变成把管理变成强制、把控制变成压制。
●只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。